Lavado de activos y compliance criminal

  JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ  LAVADO DE ACTIVOS Y COMPLIANCE CRIMINAL  Aspectos sustantivos, procesales y político-criminales  Primera edición argentina  Prólogo de Miguel Abel Souto   ÍNDICE. Presentación a la primera edición argentina. Presentación a la segunda edición. Prólogo, por Miguel Abel Souto. Introducción. ASPECTOS POLÍTICO-CRIMINALES, CONVENCIONALES Y CRIMINOLÓGICOS SOBRE EL LAVADO DE ACTIVOS. Consideraciones generales. Sobre la normativa internacional vinculada al lavado de activos. Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, que fuera aprobada en la ciudad de Viena el 20 de diciembre de 1988. Convenio del Consejo de Europa sobre el blanqueo, identificación, embargo y decomiso de los productos derivados de actos delictivos (Estrasburgo, 1990). Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada nacional, denominada Convención de Palermo (2000). Convención de las Naciones Unidas sobre la Corrupción, llamada Convención de Mérida, México, aprobada el 9 de diciembre de 2003. Sobre la criminalidad organizada y su relación con el lavado de activos. Características del fenómeno del lavado de activos Tribunal Constitucional y su influencia en el caso de lavado de activos realizado por “crimen organizado”. Los procedimientos para la configuración del lavado de activos. La colocación. El ensombrecimiento. La integración o reinversión. La subsecuencia delictiva y el caso de lavado de activos. SOBRE EL OBJETO PROTEGIDO EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS. Consideraciones generales. Teorías que explican el contenido del bien jurídico protegido en el lavado de activos. Tesis sobre la salud pública. Tesis de la administración de justicia. Tesis sobre el orden socioeconómico. Tesis sobre el bien jurídico libre competencia sobre el bien jurídico pluriofensivo. El bien jurídico protegido por el delito previo. El bien jurídico como seguridad interior del Estado. Nuestra posición.  ANÁLISIS DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1106 REFERIDO A LA LEY DE LAVADO DE ACTIVO. Evolución normativa nacional. Análisis exegético de las conductas típicas contenidas en el decreto legislativo Nº 1106. Delito bajo la modalidad de actos de conversión y transferencia. Descripción legal. Antecedentes Los sujetos. Sujeto activo. Sujeto pasivo. La acción típica. El objeto material del delito. El dinero. Bienes. Ganancias. Efectos. Grados de desarrollo del delito. DELITO DE ACTOS DE OCULTAMIENTO Y TENENCIA. Consideraciones generales. Legislación comparada y descripción legal. Lavado de activos y compliance criminal. Sujeto activo. La conducta típica. Grados de desarrollo del delito. Excurso: ¿el desbalance patrimonial forma parte de la tipicidad penal del lavado de activos? DELITO DE TRANSPORTE, TRASLADO, INGRESO O SALIDA POR TERRITORIO NACIONAL DE DINERO O TÍTULOS VALORES DE ORIGEN ILÍCITO. Consideraciones generales. Antecedentes legislativos de los actos de transporte, traslado, ingreso o salida de dinero o instrumentos financieros negociables emitidos “al portador. Medidas internacionales para combatir el transporte y traslado de dinero e instrumentos negociables al portador. El bien jurídico protegido. Descripción legal. Tipicidad objetiva. Sujeto activo. Conducta típica. Irrelevancia de los medios utilizados. Objeto material del delito. Tipicidad subjetiva. Grados de desarrollo del delito. FORMAS AGRAVADAS Y ATENUADAS DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS SEGÚN EL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1106. Evolución legislativa. Análisis sobre las circunstancias agravantes y atenuantes. Descripción legal. Sobre las circunstancias agravantes. Por la calidad del sujeto activo. Por la pertenencia a una organización criminal. Por la calidad del delito previo. Por el quantum económico del objeto material del delito. Sobre las circunstancias atenuantes. Por el quantum económico del objeto material del delito. Por la información eficaz del agente. Inhabilitación perpetua.  DELITO DE OMISIÓN DE COMUNICACIÓN DE OPERACIONES O TRANSACCIONES SOSPECHOSAS. Consideraciones generales y el bien jurídico tutelado. Tipicidad objetiva. Sujeto activo.  Conducta típica. Grados de desarrollo del delito. Tipicidad subjetiva. La modalidad típica culposa. DELITO DE REHUSAMIENTO, RETARDO Y FALSEDAD EN EL SUMINISTRO DE INFORMACIÓN. Consideraciones generales y bien jurídico protegido. Tipicidad objetiva.  Descripción legal. Tipicidad objetiva. Sujeto activo. Objeto de la acción. Grados de consumación del delito. Tipicidad agravada. Tipo subjetivo. Penalidad. MEDIDAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS APLICADAS A LOS DELITOS DE LAVADO DE ACTIVOS. Descripción legal. Comentarios generales. Levantamiento del secreto de las comunicaciones. Levantamiento del secreto bancario. Consecuencias accesorias aplicadas a las personas jurídicas y el decreto legislativo Nº 1106.  Aspectos generales. Sobre la naturaleza jurídica. Presupuestos para aplicar las consecuencias accesorias. La incautación y el decomiso. Descripción legal. Consideraciones generales. Lavado de activos y compliance criminal. Incautación. Clases de incautación. Presupuestos materiales.  El decomiso. EL CONCEPTO DE “ACTIVIDAD CRIMINAL PREVIA” EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS Y LA LLAMADA “CLÁUSULA ABIERTA” EN LA LEGISLACIÓN PENAL. Planteo del problema. Modelos legislativos en función de los delitos previos. Primer modelo. Segundo modelo. El tercer modelo. Cuarto modelo. Consideraciones a partir de la “actividad criminal previa” descrita en el artículo 10, segundo párrafo, del decreto legislativo Nº 1106. Cuestiones preliminares. Sobre la denominada “cláusula abierta” de las actividades criminales previas, regulada en el artículo 10, segundo párrafo, del decreto legislativo Nº 1106. Primera característica: que los activos ilícitamente obtenidos generen “ganancias económicas”. Excurso: descarte de actividades criminales previas para lavado de activos por carecer del elemento: “generación de ganancias ilegales”. Segunda característica: ¿se debe tratar de una actividad criminal (previa) grave, menos grave o leve? Sobre la excepción expresa del delito de receptación en la ley especial como acto precedente criminal. Criterios de interpretación a partir de la “cláusula abierta” prevista en el artículo 10, segundo párrafo, del decreto legislativo Nº 1106. Punto de partida: ¿el delito de fraude en la administración de personas jurídicas tiene aptitud para ser considerado como delito previo? Primera fórmula de interpretación a través del Acuerdo Plenario Nº 03-2010) Segunda fórmula de interpretación a través de la Casación Nº 92-2017-Arequipa. Tercera fórmula de interpretación a través de la Sentencia Plenaria Casatoria Nº 01-2019). Toma de postura. ASPECTOS PROBLEMÁTICOS VINCULADOS AL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS. Algunos aspectos problemáticos en torno a la tipicidad subjetiva del delito de lavado de activos.  Aspectos generales. ¿Resulta lo mismo expresar en la ley “debe presumir” que “poder presumir”? ¿Se exige la presencia de elementos subjetivos distintos del dolo en la legislación penal contra el lavado de activos? La doctrina sobre la “ignorancia deliberada” aplicada al delito de lavado de activos. Autonomía del lavado de activos respecto al origen de los activos ilícitamente obtenidos. Consideraciones generales. Sobre la llamada “autonomía procesal” en el delito de lavado de activos. Aspectos generales. Nuestra postura. La “autonomía sustantiva” en el delito de lavado de activos. Tesis que afirman que el “delito previo” forma parte del tipo objetivo (normativo) de lavado de activos. Tesis que sostiene la negación de que el “delito previo” integre la tipicidad objetiva del lavado de activos. Nuestra posición. Sobre las exigencias cuantitativas y cualitativas del delito fuente. Posturas que explican la naturaleza de los actos precedentes. El acto precedente tiene que provenir de un “delito determinado”. El acto precedente puede provenir de una “actividad criminal previa”. Toma de postura. Excurso: La autonomía procesal aplicada en el delito de enriquecimiento ilícito. El origen ilícito previo en el lavado de activos y su probanza a través de la prueba indiciaria, según el Acuerdo Plenario Nº 03-2010 de la Corte Suprema. Lavado de activos y compliance criminal. Sobre las mezclas de fondos. El autolavado. Aspectos críticos del “autolavado” como forma de encubrimiento real, e impedimento de reprimir al autor del delito precedente por lavado de activos porque el autoencubrimiento es impune. El rol del abogado, causales de exoneración de responsabilidad penal y su relevancia en el delito de lavado de activos. EL CONCEPTO DE “COMPLIANCE” Y LA NECESARIA IMPLEMENTACIÓN DE MEDIDAS PREVENTIVAS PARA EVITAR RIESGOS PENALES EN LAS EMPRESAS. Aspectos generales. Sobre la finalidad del compliance. Inclusión del compliance en los derechos peruano y argentino. Las manifestaciones concretas, según la doctrina, del compliance en el derecho penal. Áreas específicas en la parte especial del derecho penal donde debería focalizarse la implementación del compliance. Modelos teóricos para la asunción de la responsabilidad de las personas jurídicas y su relación con el compliance. La responsabilidad del “compliance officer”. Consecuencias jurídico-procesales de haber adoptado previamente los programas de cumplimiento en el marco de una persona jurídica. ¿El “no compliance” sería un presupuesto procesal para incorporar a la persona jurídica en el proceso penal? A modo de conclusiones. LA MEDIDA DE CONGELAMIENTO ADMINISTRATIVO DE FONDOS Y EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS. Apuntes preliminares. Características. Presupuestos materiales generales de toda medida restrictiva de derechos. Procedimiento para el dictado del congelamiento administrativo de fondos (presupuestos formales). Lo promueve de oficio la UIF 490 2. Se promueve la medida en el marco de una investigación penal. La medida debe ser ejecutada por la UIF 4. Se debe realizar inmediatamente el control Judicial. Control impugnatorio. Presupuestos materiales para el dictado de la medida de congelamiento administrativo de fondos. ANEXO JURISPRUDENCIAL. Acuerdo Plenario 3-2010/CJ-116. Acuerdo Plenario Nº 7-2011/CJ-116. Casación Nº 92-2017-Arequipa I. Pleno Jurisdiccional Casatorio de las Salas Penales Permanente y Transitorias. Sentencia Plenaria Casatoria Nº 1-2017/CIJ-433. Bibliografía.