La clásula penal: Tutela contra el incumplimiento VS Tutela resarcitoria

"El presente trabajo tiene como eje central el demostrar que la cláusula penal cumple dos funciones básicas: (i) una primera función de liquidación preventiva y global del daño eventual; y (ii) una segunda función punitiva, de sanción/coerción, típicamente calificable de pena privada; siendo esta segunda la principal función de la cláusula penal y que da nombre a la institución, lo que se corrobora desde que la función de liquidación preventiva y global del daño eventual podría estar ausente como función de determinada penalidad pactada. En la demostración de que la función preeminente de la cláusula penal es la función sancionatoria, se desarrolla con solvencia en la obra que dicha institución representa un remedio concreto expresión de una forma de tutela, cual es la “tutela contra el incumplimiento”, con reglas propias, excluyentes de las reglas aplicables a la “tutela resarcitoria” en sede contractual. La obra aborda, además, otro tema bastante controvertido en relación a la cláusula penal, cual es la posibilidad de su reducción. Se admite, dentro del sistema de mutabilidad relativa de la cláusula penal acogida en el artículo 1346° del Código Civil peruano, la utilización de diversos criterios de atenuación de la pena; entre ellos: (i) la gravedad en el incumplimiento por parte del deudor; (ii) la graduación de la culpa imputable al deudor; (iii) la concurrencia de culpas entre deudor y acreedor; y (iv) cuando el daño verificado en definitiva sea menor al monto del daño eventualmente previsto en la cuantía de la cláusula penal pactada; hipótesis esta última, si bien vinculada a la función secundaria de la cláusula penal de liquidación preventiva y global del daño eventual, al estar referida precisamente a un daño que es “ab initio” sólo eventual, no deja de atribuir al monto de la penalidad pactada, la calidad en sí misma de una pena. La obra expone, entonces, un panorama completo sobre la problemática de la cláusula penal desde un aspecto dogmático y de derecho comparado entre los diferentes grandes sistemas del Civil Law, como lo son el BGB, el Codice Civile italiano, el Code Napoleón, versus el sistema del Common Law norteamericano. Del mismo modo, desde una perspectiva crítica, la obra analiza los problemas actuales de la cláusula penal en temas relativos a las cláusulas exoneratorias de responsabilidad, las obligaciones técnicas de especial dificultad, las cargas probatorias de la cláusula penal; o las cláusulas irrisorias, como fenómenos que influyen en la operatividad de la cláusula penal; terminando el trabajo con una apreciación crítica sobre la convivencia de la cláusula penal y los intereses moratorios. Se trata pues, entonces, de una obra revolucionaria porque cuestiona los fundamentos primigenios de la cláusula penal de principios del siglo XX y que se encuentran muy arraigados en la doctrina tradicional peruana. Por ende, se trata en suma de un estudio que postula una posición de avanzada sobre la cláusula penal y discurre por escenarios complicados que resaltan la bondad del discurso empleado".